Concorrência Desleal, Trade Dress e Oposição Marcária: um breve estudo sobre o caso Kibon vs. Flamboyant sob a ótica do INPI, da OMPI e da jurisprudência brasileira

A recente divulgação da decisão judicial da Justiça de São Paulo que proibiu a Flamboyant de copiar embalagens dos sorvetes Kibon reacendeu uma discussão extremamente relevante no Direito da Propriedade Intelectual: até que ponto a identidade visual de uma embalagem pode configurar violação marcária e concorrência desleal?

Segundo a divulgação pública do caso, a Justiça teria reconhecido a existência de elementos de imitação visual nas embalagens da Flamboyant em relação aos produtos tradicionalmente comercializados pela Kibon, determinando restrições ao uso das identidades visuais questionadas.

Embora a discussão popular frequentemente reduza casos semelhantes a uma mera “cópia de embalagem”, juridicamente o tema é muito mais sofisticado, envolvendo: direito marcário; trade dress; concorrência desleal; distintividade adquirida; aproveitamento parasitário; risco de confusão; associação indevida; proteção ao consumidor; e tutela da reputação empresarial.

O que está em discussão: a embalagem ou a marca?

No Brasil, o sistema de marcas administrado pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial — INPI protege sinais distintivos visualmente perceptíveis.

Contudo, a proteção jurídica da identidade visual de um produto não se limita ao registro da marca nominativa.

A jurisprudência brasileira passou a reconhecer, especialmente nas últimas décadas, a tutela do chamado trade dress.

O trade dress consiste no conjunto-imagem de um produto ou serviço, abrangendo: combinação de cores; formato da embalagem; disposição gráfica; estilo visual; elementos ornamentais; arquitetura de apresentação; e aparência geral percebida pelo consumidor.

Embora o trade dress não possua disciplina legal expressa na Lei nº 9.279/1996 — Lei da Propriedade Industrial, sua proteção decorre principalmente dos dispositivos sobre concorrência desleal, da repressão ao desvio de clientela, da boa-fé concorrencial e da vedação ao aproveitamento parasitário.

A lógica jurídica da confusão visual

O núcleo central dessas disputas não é a existência de cópia literal.

O que se analisa é a capacidade do conjunto visual de induzir o consumidor médio a erro, confusão ou associação indevida.

Esse entendimento aproxima o sistema brasileiro das diretrizes internacionais discutidas pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual — OMPI/WIPO.

O documento técnico da OMPI Trademark Opposition Procedures — Areas of Convergence — WIPO/STrad/INF/4 estabelece que procedimentos de oposição e proteção marcária existem justamente para impedir o registro ou a consolidação de sinais potencialmente conflitantes.

A OMPI reconhece que a proteção marcária não se limita à reprodução idêntica, alcançando situações em que haja potencial conflito, associação indevida, colisão com direitos anteriores ou prejuízo à função distintiva da marca.

O papel do consumidor médio

A jurisprudência brasileira costuma utilizar o critério do consumidor médio, ou seja, alguém normalmente atento, mas não tecnicamente especializado e submetido a decisões rápidas de consumo.

Em produtos de supermercado, como sorvetes, chocolates, bebidas e alimentos, o impacto visual da embalagem possui enorme relevância. Isso porque a compra frequentemente é impulsiva, a decisão ocorre em segundos e o reconhecimento visual desempenha função central.

Nesses casos, pequenas alterações textuais podem não ser suficientes para afastar a possibilidade de associação indevida.

A teoria do aproveitamento parasitário

Um dos pontos mais relevantes em litígios dessa natureza é o chamado parasitismo concorrencial.

Ele ocorre quando uma empresa procura se aproximar visualmente de concorrente consolidado para aproveitar investimento reputacional alheio, reduzir custos de construção de marca e tentar capturar a confiança previamente construída pelo titular originário.

A jurisprudência brasileira costuma considerar especialmente relevantes fatores como a notoriedade da marca anterior, o grau de originalidade da identidade visual, a coincidência cromática, a semelhança de layout, a disposição dos elementos gráficos, a proximidade mercadológica e o contexto concorrencial.

Concorrência desleal e a Lei da Propriedade Industrial

A Lei da Propriedade Industrial estabelece repressão à concorrência desleal especialmente nos artigos 195 e seguintes.

Entre os atos tradicionalmente enquadráveis na Lei estão: a criação de confusão entre estabelecimentos ou produtos, o uso indevido de sinais distintivos, a falsa associação empresarial, o desvio parasitário de clientela e a imitação sistemática apta a induzir erro.

Mesmo quando não há reprodução idêntica da marca registrada, o conjunto dos elementos pode revelar intenção concorrencial abusiva.

A evolução internacional do tema

Os debates internacionais conduzidos pela OMPI demonstram crescente preocupação com os mecanismos preventivos de oposição, com a proteção contra conflitos visuais, com a segurança jurídica do consumidor e com a harmonização internacional da análise de risco de confusão.

O documento WIPO/STrad/INF/4 destaca que sistemas modernos de oposição devem permitir reação de titulares de direitos anteriores contra sinais potencialmente conflitantes.

Essa lógica influencia diretamente os sistemas de proteção do INPI, do EUIPO europeu e do USPTO norte-americano.

O limite entre inspiração e infração

Uma das discussões mais delicadas no Direito Marcário contemporâneo é definir quando uma referência estética legítima ultrapassa o campo da concorrência lícita.

O mercado naturalmente produz tendências visuais, padrões de design, estilos comuns de categoria, entre outros elementos.

Entretanto, o problema surge quando o conjunto visual deixa de ser meramente inspirado e passa a reproduzir a identidade concorrencial de outro agente econômico.

A análise raramente depende de um único elemento isolado.

O que o Judiciário costuma avaliar é o impacto global, a impressão comercial total e a memória visual transmitida ao consumidor médio.

O caso Kibon vs. Flamboyant como reflexo da maturidade do Direito Marcário brasileiro

Casos como esse demonstram que o sistema brasileiro de propriedade intelectual vem ampliando sua sofisticação técnica.

Hoje, a proteção jurídica não se restringe ao nome da marca, mas alcança a reputação visual, a identidade mercadológica, a experiência de consumo e a percepção concorrencial.

A tendência é que disputas envolvendo trade dress, identidade visual, embalagens, branding e concorrência parasitária se tornem cada vez mais frequentes, especialmente em mercados altamente competitivos e visualmente orientados.

Conclusão

A discussão envolvendo a identidade visual de uma embalagem vai muito além de uma mera semelhança estética.

Ela toca um dos pontos centrais do Direito da Propriedade Intelectual contemporâneo: a proteção da função distintiva da marca e da identidade concorrencial construída perante o consumidor.

Em um mercado guiado por percepção visual, branding e memória de consumo, a embalagem deixa de ser apenas recipiente e passa a integrar o próprio patrimônio imaterial da empresa.

E é exatamente nesse ponto que o Direito Marcário moderno encontra a concorrência desleal.

Diante desse cenário, contar com assessoria jurídica especializada em direito marcário é uma medida importante não apenas para reagir a cópias, imitações ou usos indevidos da marca, mas também para prevenir conflitos antes que eles comprometam a reputação e o valor comercial do negócio.

A análise técnica de registros no INPI, oposições marcárias, identidade visual, embalagens, nomes empresariais e possíveis situações de concorrência desleal permite que a empresa proteja aquilo que muitas vezes levou anos para construir: sua presença no mercado e a confiança do consumidor.